Cláusula limitativa en el seguro colectivo de responsabilidad civil médica: incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado como riesgo excluido no aceptado ni firmado.

TS, Sala 1ª.

S.  de 25 de noviembre de 2013

Ponente. Excmo. Sr. Sebastian Sastre Papiol

La cláusula contenida en la póliza que excluye la responsabilidad derivada del incumplimiento de la obligación de solicitar y obtener del paciente en determinados casos, el consentimiento informado por escrito, es limitativa de derechos, por cuanto que el incumplimiento de dicha obligación, aunque sea una obligación impuesta por la ley, primero, forma parte de la obligación general del médico en el ejercicio de su actividad profesional, forma parte de la lex artis y, segundo, no es el incumplimiento de una obligación que tiene un contenido explícitamente legal, por ello intencional o necesariamente intencional en la producción del siniestro, ni desde luego excluyente de la actividad médica generadora del riesgo, pues tal deber es tan médico como cualquiera, dada la naturaleza estrictamente sanitaria que el consentimiento informado tiene.

 La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis ad hoc , en la que se integran un conjunto de deberes profesionales exigibles en las artes profesionales, con inclusión de las que tienen un contenido estatutario legal( art. 8 de la Ley 41/2002 , sobre el consentimiento informado) así como aquéllas derivadas del ejercicio profesional, por una actuación culposa o negligente, vinculada causalmente a la producción de un daño, lo que puede dar lugar a las responsabilidades profesionales.

La limitación de la cobertura en un caso de responsabilidad civil profesional, por un incumplimiento de una norma, es una cláusula limitativa de derechos del asegurado. Es limitativa por cuanto la obligación incumplida forma parte de la general del médico en el ejercicio de su actividad, y es de carácter tan médico como cualquiera, dada la naturaleza estrictamente sanitaria que el consentimiento informado tiene. En consecuencia, debe observarse lo establecido en el art. 3 LCS. De modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (SSTS de 20 de abril de 2011, RC 1226/2007 y de 15 de julio de 2009, RC 2653/2004). Ni la aseguradora ni la mediadora hicieron firmar al médico el boletín de adhesión ni se le hizo entrega del condicionado de la póliza. Cada asegurado tiene que tener conocimiento y aceptar especialmente las cláusulas limitativas, sin que conste que se haya cumplido con tal requisito.